Preguntas frecuentes antes de la aceptación o de renunciar a una herencia por deudas.

Malas o inexistentes relaciones personales o familiares, imposibilidad de hacer frente a deudas del causante, liquidar el impuesto de sucesiones, plusvalía, etc. Cada día es más frecuente que los abogados de herencias se encuentren con clientes con muchas dudas a la hora de dar el ¡Si, quiero! y procedan a renunciar a una herencia.

Y, por este motivo, vamos a tratar en este artículo algunas fórmulas que se nos han presentado, no exentas de complicación al momento de repartir una herencia, y que seguro harán que tomes la mejor decisión a la hora de heredar bienes.

Repudiar y aceptación de una herencia

Para empezar, es importante decir que la aceptación o la renuncia a la herencia se debe de efectuar de manera libre, voluntaria y sin estar sometido a coacción o amenaza alguna.

Asimismo, es importante tener completa certeza del fallecimiento, pues hasta que no se produzca no se podrá ejercer ninguna acción. Te dejamos enlace al Código Civil de la base de datos de Noticias Jurídicas.

El artículo 1005 del Código Civil establece que:

«Cualquier interesado que acredite su interés en que el heredero acepte o repudie la herencia podrá acudir al Notario para que éste comunique al llamado que tiene un plazo de treinta días naturales para aceptar pura o simplemente, o a beneficio de inventario, o repudiar la herencia. El Notario le indicará, además, que si no manifestare su voluntad en dicho plazo se entenderá aceptada la herencia pura y simplemente.»

¿Se puede renunciar a una herencia?

Hemos vivido con la idea preconcebida de que recibir una herencia, a pesar de conllevar la pérdida de un familiar, era algo positivo por el dinero y los bienes que los herederos podían adquirir.

De igual manera que se puede aceptar una herencia, también se puede renunciar a esta. El principal motivo por el que se toma esta decisión es que no se quieren heredar deudas por el fallecimiento. Ante la imposibilidad de afrontar estos pagos, sumados a los impuestos que se derivan de la aceptación de herencias, cada vez es más frecuente ver cómo se renuncia a las herencias de familiares.

No debes de olvidar que las deudas se heredan, incluso si no hay bienes.

Con la aceptación de herencia, no solo se reciben los bienes del fallecido, sino que las deudas pasan también a los beneficiarios. Es inevitable tener que hacer frente a los pagos, si además se quiere acceder a los bienes.

¿Cómo renunciar a la herencia?

Antes de iniciar el acto de renuncia, ten en cuenta que es una decisión irrevocable y que quien renuncia lo hace también para sus propios herederos (Por ej. Si un hijo renuncia, los nietos no tienen derecho sobre la herencia de su abuelo, salvo que hayan sido designados como sustitutos en el testamento) por lo que:

No podrás renunciar a una herencia después de haberla aceptado.

La renuncia a la herencia debe ser expresa y desde la entrada en vigor de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria de 2 de julio de 2015, ha de hacerse necesariamente en escritura pública ante Notario:

 Esta renuncia además, es total. Es decir, no puedes renunciar a una parte y a otra no. Desde julio de 2015, la renuncia a una herencia solo es válida en escritura pública y para estas gestiones es necesario contratar los servicios de un Notario.

¿Se puede renunciar a una parte de la herencia?

Una vez que vas a renunciar a una herencia por deudas, también repudias la herencia en general, perdiendo tu responsabilidad sobre las deudas existentes, pero también sobre cualquier otra cuestión en relación a los bienes y la parte de la herencia que correspondía y a la cuál se ha renunciado, pasa a otros.

No vas a poder renunciar a una parte de la herencia. Heredas Todo o Nada.

Si renuncio, ¿A quién pasa?

Cabe preguntarse quien hereda tras la renuncia a una herencia de todos los derechos y obligaciones que tenía el causante.

Pues bien, se pueden dar dos circunstancias:

  • Que el testador al hacer su testamento hubiese nombrado a un sustituto en caso de renuncia del heredero o fallecimiento de éste antes.
  • Si en el testamento no se nombra a ningún sustituto o no existe testamento, la herencia se reparte por orden de sucesión hereditaria.

Respecto de este punto, ya tuvimos oportunidad de hablar en el artículo Pasos para saber repartir herencias sin testamento” que por supuesto, te invitamos a que leas, acompañábamos una imagen muy representativa del orden para heredar, y que te resumimos en este punto:

Descendientes.

Ascendientes ( en ausencia de ascendentes).

Cónyuge (en ausencia de ascendientes).

Hermanos y sobrinos (en ausencia de cónyuge).

Colaterales hasta el cuarto grado (en ausencia de hermanos y/o sobrinos).

El Estado (en ausencia de ninguno de los anteriores).

Por ejemplo, en herencias entre hermanos, supongamos que son tres hermanos y uno de ellos renuncia, sin hacer expresa mención de atribuir su parte a un hermano en concreto, ambos restantes se adjudicarán su parte proporcional.

¿Puedo renunciar si tengo hijos en vida?

Por supuesto. No hay problema alguno. Debes de saber que es un acto personalísimo, y que viene recogido por Ley. No obstante, debes de conocer que rechazar la herencia lleva consigo la renuncia de derechos, es decir que si tienes hijos, ninguno de ellos podrá heredar la parte que legalmente te correspondería.

Recuerda que las deudas se heredan de padres a hijos, de descendientes a ascendentes, y así seguido por el orden de heredar.

¿Cuánto cuesta renunciar a una herencia ante Notario?

Siempre es recomendable que abogados de herencias se ocupen de asesorarte de todos los pasos. Una cuestión que nos plantean siempre los clientes es el precio del notario por hacer estas gestiones en vía notarial.

Los notarios tienen fijados por arancel sus honorarios, y dependerá de la suma de los bienes, derechos y obligaciones que haya que adjudicarse. No obstante, y en caso de renuncia, las tarifas de un notario o las que te tengas que debas abonar por dicho acto, nunca deberían ser igual a los que que si han aceptado la adjudicación, o al menos, así lo vemos. 

La aceptación de herencia como otra alternativa para no heredar deudas en herencias

Si bien renunciar es la mejor opción para no heredar deudas, existe otra vía por la que se puede seguir teniendo derechos sobre los bienes heredados y es la aceptación a beneficio de inventario.

¿Qué es la aceptación a beneficio de inventario?

Cuando se acepta una herencia de forma pura y simple, el heredero asume en su totalidad los bienes y las deudas que pueda haber dejado el fallecido, sobre las que tendrá que responder con los bienes recibidos y los suyos propios.

Para poder responder sobre el concepto de la aceptación de herencia a beneficio de inventario, el proceso de pago de deudas se produce de una manera distinta. Si bien en el caso anterior, el heredero hacía frente a las deudas con su propio patrimonio, por esta vía, únicamente se usan los bienes del difunto para el pago de las posibles deudas, recibiendo posteriormente lo demás, en caso de que no se haya perdido su totalidad.

Este proceso supone mayores garantías para el heredero, pues no tiene que comprometer sus bienes. Tal y como establece el artículo 1023 del Código Civil para la herencia a beneficio de inventario:

  • El heredero no queda obligado a pagar las deudas y demás cargas de la herencia sino hasta donde alcancen los bienes de la misma.
  • Conserva contra el caudal hereditario todos los derechos y acciones que tuviera contra el difunto.  
  • No se confunden para ningún efecto, en daño del heredero, sus bienes particulares con los que pertenezcan a la herencia.

Para proceder a aceptar una herencia a beneficio de inventario es necesario solicitar la aceptación de la herencia de esta forma, así como realizar un escrito que contenga el inventario de todos los bienes. En caso de producirse algún incumplimiento, como la no inclusión de alguno de los bienes en el inventario, el heredero perderá su derecho a acceder a la herencia por esta vía.

Recuerda que para proceder hacer uso del beneficio de inventario has de solicitarlo ante Notario.

Cómo heredar a beneficio de inventario

Tal y como comentábamos en el apartado anterior, para poder heredar a beneficio de inventario, se debe hacer una solicitud durante los primeros diez días tras haber conocido que se es heredero o treinta días si reside fuera de España.

Una vez presentada la solicitud y el inventario de los bienes del fallecido, se debe proceder al pago de las deudas que este haya dejado para posteriormente repartir el restante de los bienes al heredero o herederos.

Tanto el inventario como la aceptación de la herencia requieren escritura pública. 

Aunque a priori el proceso pueda resultar sencillo, es recomendable contar con el asesoramiento de un profesional desde el momento en el que se decide tomar acciones para garantizar que no se produzca ningún contratiempo.

Aceptación de una herencia pura y simple

El acto de aceptar o renunciar a una herencia, son completamente voluntarios, pero eso sí, una vez tomada la decisión ya no hay marcha atrás.

Hablábamos de cómo se puede renunciar a una herencia y de la vía intermedia que supone heredar a beneficio de inventario. Sin embargo, existe también la posibilidad de aceptar una herencia de forma pura y simple.

¿En qué consiste?

Esta forma de aceptación implica que el heredero en cuestión además de recibir los bienes de la herencia, deberá hacerse responsable y responder a las deudas que pueda contener, contemplando el uso de su propio patrimonio.

Dentro de esta forma, podemos encontrar dos modalidades: la aceptación tácita y la aceptación expresa.

  • Aceptación tácita: Supone manifestar la voluntad de aceptar la herencia mediante actos concluyentes.
  • Aceptación expresa: supone manifestar la voluntad de aceptar la herencia a través de un documento privado o en escritura ante Notario.

Tras la aceptación de una herencia, el heredero pasa a ocupar la misma posición jurídica que tenía el fallecido en relación a sus bienes y deudas.

Aceptación de herencia con varios herederos

El artículo 1007 del Código Civil establece que:

“Cuando fueren varios los herederos llamados a la herencia, podrán los unos aceptarla y los otros repudiarla. De igual libertad gozará cada uno de los herederos para aceptarla pura y simplemente o a beneficio de inventario.”

Como vemos, independientemente de que existan varios herederos, los procesos para aceptar o repudiar una herencia son los mismos que si se tratara de un único heredero. Con la diferencia de que la repartición de los bienes varía en función de cómo haya sido establecida en el testamento.

¿Es recomendable acudir a abogados para aceptar una herencia en vía notarial o judicial?

Como no puede ser de otra manera, cualquier asunto que medien leyes, siempre será recomendable que un abogado, al menos le informe de sus derechos y obligaciones, y en especial cuando podemos estar en presencia de problemas con el reparto de herencias entre hermanos, que es un caso muy frecuente, y que en muchas ocasiones se acaba en vía judicial para solicitar la división de la cosa común o el proindiviso, que ya hablaremos próximamente.

No obstante lo anterior, el notario de confianza al que acuda, damos por hecho que le informará de todos los trámites que deban realizar, y que es complementaria a la labor del letrado que asume el encargo profesional, no solo para asesorar, mediar y acudir a la firma con vosotros, sino para realizar todos los trámites de liquidación de impuestos que son obligatorios cuando hay una aceptación de herencia.

¿Qué pasa con la cláusula suelo del Banco Sabadell?

La Sentencia del Tribunal Europeo declarando la nulidad de la cláusula suelo de las hipotecas ha revolucionado a los afectados por Bancos, que andan de idas y venidas, acerca de si es recomendable acudir a un procedimiento de reclamación extrajudicial con la entidad de la cláusula suelo o acudir directamente a un Juzgado para reclamar su eliminación del contrato.

En este artículo os queremos presentar las últimas noticias(marzo 2017) que hay acerca de la cláusula suelo del Sabadell, desde un punto de vista judicial.

¿Cómo saber si tengo cláusula suelo en la hipoteca?

Aunque en este artículo hablamos de una entidad concreta, ya tuvimos oportunidad de informar en el post “No se si tengo cláusula suelo en la hipoteca” el contenido actualizado tras la Sentencia del Tribunal Europeo de 21 de Diciembre de 2016, y que te invitamos a que puedas leer.

Con independencia de las condiciones que pudiera contener cada préstamo hipotecario, traemos un ejemplo para saber si tienes la cláusula suelo en la hipoteca del Sabadell.

De una escritura al azar podemos extraer las siguientes condiciones no negociadas que incluía la misma

CLÁUSULA FINANCIERA TERCERA bis (párrafo quinto) establece: “ Las partes convienen expresamente que cualquiera que fuere lo que resultare de la revisión del tipo de interés, el tipo aplicable de interés ordinario, así como el sustitutivo, en ningún caso será superior al 15%, ni inferior al 4,25%.

Al igual que otras muchas entidades bancarias, y queremos pensar que no es coincidencia al haber visto muchas escrituras, la introducción de lo que se conoce como cláusula suelo y techo.

Lo atractivo de las ofertas de las entidades era acordar, después de establecer intereses ordinarios que tenías que abonar durante un tiempo determinado, continuar con la amortización del préstamo con un sistema de interés variable, por el método francés, que en resumidas cuentas es pagar más intereses al comienzo de la vida del préstamo.

Lo perjudicial y desconocido de esta disposición es que la mayor de las veces había un diferencial pactado, que en estos tiempos resulta muy interesante poder beneficiarse y, que por  la existencia de ésta cláusula nunca, nunca, nunca ibas a poder conseguir pagar lo correspondiente al diferencial.

Con la cláusula suelo, el Banco siempre GANA – ¡Compártelo! .

Últimas noticias a marzo 2017 sobre Sentencias favorables de cláusula suelo del Sabadell.

En los últimos meses hemos podido defender en audiencia previa y juicio las reclamaciones presentadas por nuestros clientes en sus hipotecas, y resulta interesante que puedan conocer cómo están actuando tanto la representación de la entidad como los propios tribunales.

Cuando los afectados por tener cláusula suelo del Sabadell enviaban sus escritos de reclamación a la entidad y eran denegados, la propia entidad dejaba vía libre para que aquel cliente-afectado por el Banco pudiera reclamar judicialmente la nulidad de la cláusula.

Hemos podido ver con el transcurso de los meses, que desde la Sentencia de Adicae, la propia entidad cambió su proceder respecto a este asunto, y en algunos casos, y de manera unilateral, procedía a eliminar la cláusula suelo de la hipoteca. En muchas de las reclamaciones, nunca hacían eco de la devolución de los intereses pagados de más.

Ahora, y quizá con ánimo de ganar tiempo, las entidades están resolviendo favorablemente devolviendo todo lo abonado.

¿Cómo reclamar en el Sabadell?

Desde la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo ha quedado en evidencia que la declaración de nulidad de alguna de las condiciones generales de contratación con consumidores y usuarios deja sin efectos, y desde el inicio del contrato las condiciones, sus efectos, por lo que la devolución de los intereses pagados en lo conocido como cláusula suelo serán desde el inicio. Te invitamos a que puedas leer una entrada al blog anterior para saber cómo reclamar la cláusula suelo.

Las acciones que se están interponiendo son las de nulidad de las condiciones generales de contratación y subsidiariamente las de reclamación de cantidad.

Para quitar la cláusula suelo del Banco Sabadell encontramos dos vías:

1.- Reclamación bancaria.

2.- Reclamación judicial.

Sabemos que desde que se aprobó el Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo. las entidades bancarias están obligadas a fijar un protocolo de actuación para proceder a la devolución de la cláusula suelo desde el inicio. No obstante, han sido ya algunas entidades las que afirman que lo dispuesto por las Sentencias más recientes no les afecta. Banco Sabadell en este caso siempre ha defendido la transparencia de sus condiciones generales de contratación con los consumidores.

El protocolo de actuación de la entidad todavía no está muy claro. Han sido ya bastantes los afectados por las cláusulas suelo del Sabadell las que han procedido a rellenar la solicitud para la devolución de los intereses. Exponemos un modelo extraído de un grupo de Facebook donde se están tratando los asuntos relacionados con las cláusulas suelo.

 

¿Qué ocurre si he firmado un acuerdo con el Banco para quitar la cláusula suelo?

Este ha sido un tema discutido, aunque ya hay resoluciones judiciales que vienen a condenar a entidades, que siguieron esta practica, dejando sin efecto lo relativo al interés mínimo de aplicación y estableciendo otro.

La posición de esta parte es que cualquier acuerdo que sea nulo por prescindir de los elementos o niveles exigidos, es nulo de pleno derecho, y que la aplicación adecuada hubiera sido la devolución integra y no cualquier otro tipo de interés.

Casos de éxito en Eliminar la Cláusula Suelo Banco Sabadell

En las últimas actuaciones del despacho en las reclamaciones para la devolución por cláusula suelo si bien es cierto, la representación de la entidad está resolviendo satisfactoriamente aportando la liquidación de los intereses.

En ciertos casos, y quizá con ánimo de ganar tiempo para obtener mayor liquidez y poder satisfacer los intereses de sus clientes, como mucho se está solicitando prueba, resultando pocos los casos en los que pese al señalamiento de fecha de juicio, se llegue a realizar.

 

El contrato de arras y las cláusulas penales por incumplimiento de contrato.

Siempre que haya expectativas de alquilar o comprar un piso puedes recurrir a un contrato de arras para reservar el inmueble, haciendo pagos parciales y estableciendo unas condiciones económicas y penales para su obligado cumplimiento.

Es un modelo de contrato muy recurrido que nuestros abogados especialistas en derecho mercantil han querido actualizar esta entrada al blog, con todas aquellas cuestiones que han preocupado a nuestros clientes, y en concreto sobre qué es un contrato de arras y los diferentes tipos de cláusulas penales que contienen estos contratos.

¿Qué es un contrato de arras o señal?

Podemos definir un contrato de arras o señal , como aquél acuerdo en virtud del cual,

PASO 1.-  El vendedor se compromete a transmitir (normalmente un bien inmueble) en un periodo de tiempo determinado.

PASO 2.-  El comprador se compromete al pago del mismo, en los términos pactados, con aportación previa de una señal.

Dicha transmisión se elevará a escritura pública en un momento futuro determinado. En dicho contrato, se recoge, entre otros términos el detalle del acuerdo alcanzado, importe acordado, forma de pago, etc, e incluso, el contrato de arras puede estar sujeto incluso a condición.

El contrato de compraventa en escritura pública es el que vincula a las partes y el que transmite la propiedad de la cosa vendida.

Desde un punto de vista más analítico, cabria entender por arras la suma de dinero o cosa fungible, que sin constituir el total del precio, entrega una de las partes a la otra en el momento de la conclusión del contrato.

¿Es obligatorio hacer y firmar un contrato de arras para la compraventa de vivienda?

Podemos afirmar que esa condición quedará a lo que acuerden las partes, teniendo la voz dominante la parte que decide vender el piso.

Es frecuente que cuando media en la compraventa una agencia inmobiliaria se proceda a la preparación de este tipo de contratos por dos motivos principalmente:

  1. No perder la oportunidad de cerrar un negocio interesante.
  2. Asegurarse el cobro de comisión pactada.

Hace unas semanas, tratamos el asunto de las comisiones inmobiliarias abusivas, para saber si realmente es obligatorio tener que pagar una comisión junto con el vendedor, y que te recomendamos que puedas leer.

Las arras son una garantía que se incluye en los contratos de compraventa.

Al igual que las agencias inmobiliarias, los particulares propietarios de inmuebles, no quieren dejar escapar la posibilidad de desprenderse de parte de su patrimonio, por lo que este documento de arras es un medio idóneo de no perder expectativas de negocio.

Quizá no sea tan frecuente verlo cuando vamos a perfeccionar un contrato de alquiler de vivienda como en uno de compraventa.

¿El contrato de arras se firma y eleva a público ante notario?

Este tipo de documentos son contratos privados la mayor parte de las ocasiones. Nada impide que se pueda firmar ante notario, pero lo frecuente es que el cliente que acude al despacho con ánimo de vender un inmueble o local quiera evitar todos los gastos que no sean necesarios y, hasta el momento en que se perfeccione el acuerdo, es decir, hasta que no se proceda al pago total del precio de la compraventa o alquiler de vivienda, no se elevará a publico ante notario.

No obstante, lo anterior no deja de ser una fórmula aplicada al caso. Otras muchas ocasiones y por los motivos que fueren, se pueden realizar compraventa de pisos elevados a público,  a precio aplazado y condición resolutoria.

El Código Civil establece en su artículo 1455 que “los gastos de otorgamiento de escrituras serán de cuenta del vendedor, y los de la primera copia y los demás posteriores a la venta serán de cuenta del comprador, salvo pacto en contrario”.

¿Es posible la resolución por incumplimiento del contrato de arras?

Aunque pudiéramos responder con un sí rotundo a esta cuestión, vamos a ser cautos y afirmaremos que depende.

Depende como decíamos en una entrada de nuestro blog “Cómo afrontar con éxito un incumplimiento de contrato y que damos por reproducido, “la jurisprudencia más reciente considera que para que exista incumplimiento en el contrato de arras, debe de existir en el retraso una frustración del negocio por imposibilidad de realizarse”. 

Es decir, podría llegar a ser discutible en un litigio si el incumplimiento de contrato por un plazo determinado frustra definitivamente la operación económica acordada.

El problema normalmente surge cuando una de las partes incumple su obligación en razón de la otra. Respecto del comprador ante el impago del precio, y respecto del vendedor cuando no pone a disposición del comprador el bien.

Que una de las partes del contrato incumpla, no significa que tu debas de incumplir también lo acordado.

¿Es recomendable una prórroga cuando ha superado el tiempo de duración del contrato de arras?

Sin lugar a dudas: no es obligatorio, es recomendable.

Tal y como hemos indicado anteriormente, una cosa es el retraso y otra es la imposibilidad de que se pueda ejecutar la voluntad del contrato.

Una fórmula idónea es hacer un anexo de ampliación al contrato que sirva para establecer las consecuencias negativas ante un posible nuevo incumplimiento. Es recomendable documentar todas las actuaciones y que evidencien tu buena voluntad.

Consecuencias de anular por incumplimiento del contrato de arras por el comprador y el vendedor.

Aunque habrá que estar a lo que dispone el propio contrato, el Código Civil establece una serie de penalizaciones a tener en cuenta por el comprador como el vendedor y que damos por reproducido el texto de Noticias Jurídicas en su artículo 1454:

Si hubiesen mediado arras o señal en el contrato de compra y venta, podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas duplicadas.

El incumplimiento del vendedor puede quedar expuesto cuando por causas imputables a esta parte, no ponga a disposición del comprador, en el tiempo estipulado, el bien objeto de contrato.

Por otra parte, y a modo de conclusión, el incumplimiento del comprador quedará en evidencia cuando en dicho plazo o prórroga por superar el tiempo de duración del contrato, no procediese a la entrega del precio de la compraventa o alquiler.

¿Existe caducidad en el contrato de arras o señal?

Podemos entender que la caducidad será el tiempo máximo de duración del contrato. Podemos incluir dentro del concepto de caducidad el tiempo de duración que pueda haberse otorgado por prórroga.

La caducidad en el contrato de arras debería especificar claramente el tipo de cláusula penal por incumplimiento de contrato, a los efectos de evidenciar y sin el menor género de duda, cualquier otra interpretación, que a fin de cuentas, es lo que da garantías a las partes.

Los diferentes tipos de cláusulas penales en el contrato de arras.

En la redacción de los términos del contrato de arras suelen aparecer determinadas cláusulas que penalizan los supuestos de incumplimiento de las partes. La jurisprudencia del Tribunal Supremo las ha definido como:

a) Arras Confirmatorias.

Son las dirigidas a reforzar la existencia del contrato, constituyendo una señal o prueba de su celebración, o bien representando un principio de ejecución. En general, todas las arras son confirmatorias.

b) Arras Penales.

Su finalidad es la de establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada, por ser liquidadora de daños en caso de incumplimiento.

c) A rras Penitenciales.

Son un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Esta última es la finalidad reconocida por el artículo 1454 del Código Civil.

Siendo doctrina constante en relación con la jurisprudencia de las señales de arras,  se exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales de las que resulte la voluntad sin ningún genero de duda entre las partes en aquél sentido, debiendo entenderse en caso contrario, que se trate de un simple anticipo a cuenta del precio que sirve, precisamente, para confirmar el contrato celebrado. 

El texto del pacto ha de ser claro y debe ser interpretado según la dicción literal de su contenido.

Motivará el despliegue de efectos de las disposiciones penales cuando alguno de los intervinientes “desista“, lo que significa que se aparte del contrato, es decir, que no cumpla lo que le corresponda sin tener en cuenta su voluntad, su rebeldía o su imposibilidad.

¿Está sujeto a IVA el contrato de arras?

A raíz de la reciente interpretación que de las arras ha efectuado el Tribunal Económico Administrativo Central y la jurisprudencia comunitaria, resulta interesante hacer una valoración sobre cuál es la suerte fiscal que pueden corren estas cantidades una vez la compraventa de un piso o un local (cuya operación esté sujeta a IVA) no se lleva a cabo por resolverla el comprador.

En este caso es habitual que la parte compradora al desistir de la compraventa del inmueble pierda la totalidad de las cantidades entregadas en concepto de arras, pero lo cierto es que en multitud de ocasiones eso no tiene porque ser así pese a que el contrato parezca indicarlo.

En caso que el comprador desista de la compra, la administración entiende que las cantidades entregadas a cuenta por la futura operación de compra dejan de ser parte del precio para convertirse en indemnización. Entonces, a raíz de la citada metamorfosis fiscal y al no existir contraprestación alguna por el pago efectuado por el comprador, la norma entiende como no sujetas a IVA las citadas cantidades recibidas por el promotor. En virtud de ello el empresario deberá emitir una factura rectificativa y devolver el dinero correspondiente a la cuota de IVA repercutida en la factura inicial.

La única forma de evitar la devolución de IVA por parte de la empresa promotora sería pactando en el contrato privado de arras que en caso de desistimiento del comprador, éste pierde la totalidad de las cantidades entregadas en concepto de arras, incluido el IVA, pasando el citado impuesto a formar parte integrante de la indemnización.

Por otra parte, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas también aborda dicha cuestión en su STJCE de 18 de julio de 2007, señalando en su apartado 32 que “mientras que, en el caso de un desarrollo normal del contrato, las arras se imputan al precio de los servicios prestados por el empresario del establecimiento hotelero y están, por tanto, sujetas al IVA, la conservación de las arras de que se trata en el procedimiento principal es, por el contrario, la consecuencia del ejercicio por parte del cliente de la facultad de desistimiento que se había puesto a su disposición y sirve para indemnizar a dicho empresario de los efectos del desistimiento. Una indemnización de estas características no constituye la retribución de una prestación y no forma parte de la base imponible del IVA”.

Asimismo, dicho Alto Tribunal en la misma resolución en su apartado 36 concluye que son, “indemnizaciones a tanto alzado por resolución de contrato abonadas en concepto de reparación por el perjuicio sufrido a causa del incumplimiento del cliente, sin relación directa con ningún servicio prestado a título oneroso y, como tales, no sujetas a este impuesto”.

En consecuencia, en caso de desistimiento, las arras penitenciales no forman parte de la base imponible del IVA y, por tanto, son de aquellas indemnizaciones que no constituyen contraprestación del bien o servicio sujeto.

Finalmente, en otro orden de cosas, concretamente, en lo que respecta al devengo del IVA en el momento de la suscripción del contrato de arras el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en su sentencia STJCE 21 febrero 2006  establece que “no tienen la consideración de pagos anticipados, aquellos que suponen el pago de una cantidad a tanto alzado que se abone por unos bienes señalados de forma general en una lista que pueda modificarse en cualquier momento de mutuo acuerdo entre el comprador y el vendedor y de la que el comprador pueda elegir, en su caso, algunos artículos en virtud de un acuerdo que en todo momento pueda resolver unilateralmente, recuperando la totalidad del pago anticipado no utilizado”.

Es decir, dicho Alto Tribunal, considera que no tienen la consideración de pagos anticipados a efectos del IVA las arras penitenciales satisfechas cuando éstas tengan por objeto que no han sido concretados e individualizados.

Caso de éxito.

Traemos a colación un casó de éxito de nuestros clientes en los que se había acordado una compraventa de local por medio de arras penitenciales. Pincha sobre la imagen para ver otras referencias.

El comprador había incumplido en los plazos, y para que nuestro cliente no resultase perjudicado, procedimos a realizar un anexo al contrato estableciendo una prórroga de nuevo tiempo de duración del contrato con condición resolutoria y pérdida de las cosas que se hubieran podido entregar.

Llegado el vencimiento del plazo de la prórroga acordado, nuevamente el comprador falló en sus obligaciones de hacer entrega del pago acordado, por lo que hicimos valer la condición resolutoria con la correspondiente pérdida de las aportaciones que se hicieron entrega en su día, no perjudicando de esta manera los intereses y las expectativas de vender un local de su patrimonio.

¿Cómo ser despedido por faltas justificadas en el trabajo?

Tener acumuladas faltas justificadas en los días de trabajo, no te libran de que puedas sufrir un despido por absentismo laboral. Insistimos, aún siendo ausencias justificadas.

En fecha de 27 de febrero de 2017, el diario ABC Economía publicó una estadística donde indica que en 2016 faltaron a su puesto de trabajo cada día 913.016 empleados en España, lo que suponía un 6% de los ocupados. 

El Estatuto de los Trabajadores y los propios convenios colectivos establecen los mecanismos para proceder a advertir o amonestar y que siempre que se cumplan una serie de requisitos, el despido podrá ser procedente.

¿Qué se consideran faltas justificadas en el trabajo?

Cualquier falta justificada computa dentro de unos porcentajes que establecen tanto el Estatuto de los Trabajadores como los propios convenios, a efectos de poder evitar altos niveles de absentismo laboral en la empresa.

Afirman nuestros abogados en derecho laboral que las faltas justificadas son aquellas ausencias dentro de la jornada de trabajo, teniéndola  empresa de las mismas, estando acreditadas por algún certificado médico o autorización del empleador o responsable.

Según el Estatuto de los Trabajadores en su artículo 52.2.d que puedes ver desde Noticias Jurídicas, establece que:

Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.

¿Cómo computan los días de trabajo para las faltas justificadas?

Para poder responder a esta pregunta debemos de estar a lo que establece el convenio colectivo de cada sector.

Vamos aprovechar el Convenio Colectivo de Hostelería y Actividades Turísticas de la Comunidad de Madrid, donde establece en resumidas cuentas que:

  •  La duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de 1.800 horas anuales de trabajo efectivo y la jornada máxima semanal será de 40 horas de trabajo efectivo.
  • Salvo que la Empresa y la Representación Legal de los Trabajadores/as pacten expresamente otra distribución de la jornada diaria dentro de la ordinaria semanal, que no podrá exceder del límite legal de las 9 horas, la jornada diaria de trabajo no podrá exceder de 8 horas, ni dividirse en más de dos períodos, en el supuesto de la partida.
  • Entre la finalización de una jornada y el comienzo de la siguiente, deberán transcurrir como mínimo 12 horas.

Desde la propia web del Ministerio de Empleo y Seguridad Social establece que: 

  • La duración de la jornada de trabajo será la pactada en los convenios colectivos o contratos de trabajo.
  • La duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual.
  • Mediante convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se podrá establecer la distribución irregular de la jornada a lo largo del año

 

¿Cuáles son las ausencias justificadas para evitar un despido?

Ya tuvimos oportunidad de tratar recientemente la noticia acerca de si el despido estando de baja es discriminatorio y nulo, y recomendamos su lectura para conocer más sobre este punto.

El despido por embarazo se considera despido nulo. Incluso el despido por enfermedad cuando la misma sirva como excusa a la empresa para resolver contratos de trabajo, tal y como lo acabamos de ver recientemente en una Sentencia del Juzgado núm. 33 de lo Social de Barcelona, de diciembre de 2016, refrendando lo dispuesto por el Tribunal Europeo.

Asimismo, el Estatuto de los Trabajadores así lo indica, e indica que no computarán como faltas de asistencia al trabajo:

  •  Las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma. Las actividades de representación legal de los trabajadores.
  • Accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos.
  • Tampoco las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda, ni las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave 

Faltar al trabajo sin justificar ¿puede dar lugar a un despido procedente?

Sin ningún lugar a dudas. Faltar al trabajo sin justificar transgrede la buena fe contractual que mantiene con el empresario. El trabajador tiene derechos pero también obligaciones, y el empresario tiene derecho a conocer las causas de su abandono del puesto de trabajo.

El artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores establece que “el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador“. En este caso, tienen que concurrir los siguientes requisitos:

  • Que sea procedente la sanción de despido.
  • Que exista previamente, un incumplimiento grave y culpable del trabajador.

Para poder determinar este tipo de sanciones debemos acudir a los respectivos convenios colectivos.

Por ejemplo, si te dedicas a la hostelería en Madrid indica el convenio colectivo que:

2.- Que el trabajador/a supere, de forma intermitente, el número de once faltas de asistencia, aún justificadas, en jornadas hábiles dentro del año natural en curso.

El artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores atribuye al empresario la facultad de imponer al trabajador la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones, encuadrando la conducta en alguno de los supuestos en aquélla y calificando la conducta como falta leve, grave o muy grave. De este aspecto puedes conocer más en nuestro artículo “Coleccionar cartas de amonestación pueden hacer que pierdas el trabajo”.

¿Es compatible el despido por falta de trabajo con las faltas justificadas al trabajo?

El despido por falta de trabajo lo situamos en la categoría de despido objetivo por causas productivas y económicas. Evidentemente, este tipo de despido tendrá que estar motivado en la carta de despido para evitar reclamaciones laborales.

Para establecer conexión entre la falta de trabajo y las faltas justificadas,  podrían asimilarse a aquellas en las que el empresario, por cuestiones productivas, proponga al trabajador no trabajar en días determinados, asumiendo lo dispuesto por el contrato de trabajo.

No obstante, los derechos del trabajador respecto de los días trabajo se tienen que mantener, y si es la causa la falta de trabajo, proceder en los términos legales con el despido y su consecuente indemnización. El trabajador si no estuviera conforme con la decisión empresarial, tendrá que acudir hasta el SMAC para presentar su reclamación, teniendo que rellenar la papeleta de conciliación previa correspondiente.

 

¿Cómo hacer una eficaz carta de despido de un trabajador?

Todavía nos extrañamos cuando las empresas comunican la resolución del contrato de trabajo sin la obligada carta de despido al trabajador. No solo hay casos en los que se prescinde de dicha comunicación formal, sino que “se pasa olímpicamente” de ofrecer, en tal acto, la correspondiente indemnización. Casi con total seguridad estemos en un caso de despido improcedente de libro.

Por este motivo, nuestros abogados laboralistas en Madrid han decidido rescatar  de entre nuestras noticias jurídicas, un artículo que trata las obligaciones del empresario respecto de comunicar un despido.

La carta por despido y la indemnización.

En el despido objetivo del artículo 52 ET, resulta imprescindible, y es requisito formal necesario para proceder a este tipo de despido, poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la carta de despido, la indemnización y finiquito correspondiente.

La falta de preaviso en la carta de despido únicamente tendrá como consecuencia el pago de los días equivalentes, no así su improcedencia, salvo que no se pueda demostrar su causa.

 

Pero la puesta a disposición de la indemnización/finiquito, que tiene que ser simultánea a la entrega de la comunicación escrita, y no a la fecha de efectos de la decisión adoptada, tiene una excepción para el caso que la carta de despido improcedente garon abogados madrid albacetedecisión se fundara en causa económica, y no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización que corresponda en ese momento. El empresario haciéndolo constar en la comunicación del despido, podrá dejar de hacerlo.

La alegación por parte de la empresa de su falta de liquidez, para eximirse de poner a disposición del empleado la indemnización correspondiente, simultáneamente a la entrega de la comunicación del cese,  no exime  su obligación de satisfacerla en otro momento posterior, no obstante, se requiere su acreditación. Cabe perfectamente la posibilidad, de que por adversa que fuera la situación económica de la empresa, ésta pueda contar con dinero suficiente para poner aquélla a disposición del despedido simultáneamente a la comunicación del cese.

Omitir tal obligación, pudiera resultar improcedente el tipo de despido practicado, con derecho a indemnización por ser injustificado.

¿Cómo comunicar un despido de un trabajador?

Recordemos que las cartas de despido sirve para comunicar al trabajador la extinción de la relación laboral, por lo tanto, y como mínimo, la carta de despido contendrá:

  • De forma clara y concisa una descripción que permita tener conocimiento al trabajador de los hechos que motivan el despido.
  • Fecha en la que el despido será efectivo.
  • Datos de la empresa e información del trabajador.

No redactar como es debido una carta de despido y no aportar la documentación que se considera imprescindible es motivo para que tengas un alto porcentaje de perder un posible litigio con derecho a indemnización al trabajador por despido injustificado, sin entrar en otros detalles.

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Modelo de carta de despido al trabajador.

Sabemos que hay muchos modelos de cartas de despido por internet,  pero te recomendamos que las causas del despido sean coherentes y queden acreditadas sin lugar a dudas, antes de extinguir la relación laboral con su trabajador.

Si estás en la posición empresarial, pueden servirte para orientarte alguno de los modelos de comunicación que aportan los compañeros de Modelo Carta de notificación en internet, aunque si necesitas redacción y supervisión, siempre puedes contactar con nosotros.

Existen tantos tipos de cartas de despido como causas puedan producirse. Posiblemente, las más comunes son:

  • Carta de despido por causas objetivas.
  • Carta de despido por despido disciplinario.
  • Carta de despido voluntario.

Carta de despido por causas objetivas.

La forma de comunicar un despido objetivo es muy particular, y quizá en la práctica, de las que más problemas puedan presentar para la defensa de la empresa ante los tribunales.

Sabemos que el despido objetivo puede darse por las siguientes causas:

Por parte de la empresa, las causas que pueden provocar un despido objetivo establecidas por ley son:

  • Por causas económicas 
  • Por causas técnicas 
  • Por causas organizativas
  • Por causas productivas 
  • Por causas de fuerza mayor

Es recomendable, a la hora de notificar el despido que se acrediten o acompañen datos que no dejen lugar a dudas de dichos motivos, ya que en caso contrario, podemos estar ante el derecho del trabajador a percibir una indemnización por despido improcedente con los días que legalmente le corresponden.

Carta de advertencia, amonestación o sanción al trabajador.

Esta es otra de las fórmulas que debe de agotar la empresa cada vez que quiera avisar al trabajador de que su conducta atenta contra la buena fe y obligaciones que tiene el mismo con su empresa.

La carta de despido disciplinario podemos decir, que salvo graves incumplimientos del trabajador que evidencien que haya que resolver su contrato de trabajo de manera inmediata, dependiendo de los hechos, la empresa podrá advertir por falta leve, o amonestar- sancionar por falta grave en determinados casos que se suelen recogerse y dependiendo del sector, en los correspondientes convenios colectivos.

Te recomendamos que puedas leer la publicación de nuestros abogados laboralistas en Madrid, cuyo título recoge la idea de este apartado: Coleccionar cartas de amonestación pueden hacer que pierdas el trabajo”.

La carta de despido voluntario.

Aunque ya tuvimos ocasión de hablar acerca de la diferencia entre baja voluntaria y abandono del puesto de trabajo, que te recomendamos su visita, hacemos un breve resumen del mismo.

Vamos a partir de la base de que el despido voluntario se ofrece por parte del trabajador, de manera consciente y sin estar sometido a coacción alguna.

Se suele fijar un preaviso mínimo de 15 días para evitar que la empresa pueda verse perjudicada de tal decisión, y sobre todo, que el trabajador pueda ver mermada la dotación económica que le pueda corresponder en esos días.

En los casos de despido por baja voluntaria, la carta no tendrá que estar motivada en ninguna causa concreta, sino que simplemente, la comunicación de fin de servicio en la empresa tendrá que tener una fecha donde será efectiva.

La papeleta de conciliación laboral.

Inevitablemente tendrás que acudir al Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación (SMAC) para presentar la correspondiente reclamación laboral, previa a la demanda.

Recuerda que tienes 20 días desde el despido para presentar la correspondiente reclamación. Si no sabes cómo rellenar una papeleta de conciliación, en el enlace te explicamos todo lo que tienes que saber.

Pacto de no competencia y de permanencia para no dejar escapar el talento de tu empresa.

Cuando tenemos una idea de negocio o una actividad económica con unos resultados atractivos, lo primero que debería de cerrarse es la contratación de los trabajadores que integran  o integrarán ese proyecto mediante una exclusividad laboral.

El pacto de permanencia, el pacto de no competencia o concurrencia son algunos de los métodos que se incorporan en la negociación de las condiciones laborales.

Si quieres contar con los mejores no deberías dejar de leer éste artículo.

Definición de Pacto de no concurrencia y de permanencia en la empresa según el Estatuto de los Trabajadores

Los motivos de la existencia en el contrato de trabajo de un pacto de no concurrencia o de permanencia en la empresa se deben a la importancia de los conocimientos que tiene que una determinada persona, bien previos a la contratación, bien por los que se puedan adquirir a lo largo de su relación laboral, y que obligan a la empresa a incorporar dichos pactos de exclusividad, algunos penales, al objeto de que la competencia no se vea beneficiada de uno de los activos más importantes que tienen las empresas: sus trabajadores.

Por lo tanto, el pacto de permanencia en la empresa tiene su justificación por recibir el trabajador una especialización profesional a cargo de ese empresario para poner en marcha un determinado proyecto o hacer un trabajo específico, y que estará obligado a indemnizar a la empresa si incumple dicho acuerdo, y siempre que se cumplan los requisitos que trataremos a lo largo del artículo.

La definición del pacto de no competencia viene recogida en el  Estatuto de los Trabajadores, en concreto en su artículo 21.2,y que puedes leer desde Noticias Jurídicas, su redacción establece que:

 

El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, solo será válido si concurren los requisitos siguientes:

  • Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello.
  • Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada.

Cuando el trabajador haya recibido una especialización profesional con cargo al empresario para poner en marcha proyectos determinados o realizar un trabajo específico, podrá pactarse entre ambos la permanencia en dicha empresa durante cierto tiempo.

 El acuerdo no será de duración superior a dos años y se formalizará siempre por escrito. Si el trabajador abandona el trabajo antes del plazo, el empresario tendrá derecho a una indemnización de daños y perjuicios.

¿En qué consiste el pacto?

Básicamente, a que durante la vigencia del pacto de no competencia que debería de venir delimitada en el contrato de trabajo o anexos, el trabajador se compromete a no prestar servicios por cuenta propia o ajena en ningún tipo de sociedad, en concepto de dedicación principal o accesoria, ya sea en forma directa o indirecta, por sí mismo o a través de terceros, que implique la realización de actividades relacionadas con la actividad comercial del sector al que se dedique.

Duración del pacto

Tal y como hemos visto anteriormente, la duración no podrá superar los dos años para los técnicos y de seis para el resto de trabajadores.

Cualquier otra duración del pacto de no concurrencia superior a lo indicado anteriormente, podrá considerarse abusiva y por supuesto, reclamable ante las autoridades laborales competentes.

Por ejemplo, para aquellos trabajadores calificados como técnicos, si que podría establecerse una duración del pacto de un año, a los efectos de exclusividad laboral.

Pacto de no competencia o concurrencia postcontractual o para después de extinguido el contrato

Las disposiciones que hacen mención a los pactos de permanencia en la empresa o de no competencia, tienen su razón de ser una vez se ha extinguido el contrato de trabajo.

Las reclamaciones laborales surgen, cuando la empresa tiene conocimiento de que el antiguo trabajador está desarrollando una actividad económica de las mismas características de las que venía ejecutando, bien a título particular o para una empresa del sector.

El pacto de no competencia postcontractual genera expectativas tanto para el trabajador ( indemnización para compensarle del perjuicio que pueda suponer, tener que dedicarse, después de extinguido el contrato y durante el tiempo pactado, a otra actividad distinta, para la que quizás no esté preparado), como para el empresario (evitar el perjuicio que pueda suponer la utilización por el trabajador de los conocimientos adquiridos en la empresa en una actividad que entra en competencia con aquélla)”.

¿Podemos entender que es una cláusula penal?

Pues sí, podríamos entender que el pacto de no competencia es una cláusula penal que tiene un contenido intimidatorio para el trabajador y de garantías para la empresa, y que es recomendable que no haya lugar a dudas respecto de las indemnizaciones que pudieran corresponder a cada una de las partes en caso de incumplimiento.

Puede haber una modificación sustancial  de las condiciones de trabajo que afecte al pacto de no competencia o de permanencia en la empresa

Entendemos que no hay problema alguno. Mientras dure la vigencia del contrato de trabajo, se podrán modificar.

Así lo establece el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores:

La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.

Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias:

  • Jornada de trabajo.
  • Horario y distribución del tiempo de trabajo.
  • Régimen de trabajo a turnos. Sistema de remuneración y cuantía salarial.
  • Sistema de trabajo y rendimiento.
  • Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39.

Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo podrán afectar a las condiciones reconocidas a los trabajadores en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos.

Requisitos del pacto de no competencia

A raíz de lo que hemos estado comentando, epacto de no competencia requiere para su validez y licitud aparte de su limitación en el tiempo, la concurrencia de dos requisitos:

-Que se justifique un interés comercial o industrial por el empresario.

-Que se establezca una compensación económica.

Podríamos decir entonces que existe  un doble interés: para la empresa la no utilización de los conocimientos adquiridos en otras empresas y para el trabajador asegurarse una estabilidad económica extinguido el contrato, evitando la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo.

¿Se puede firmar entre empresas?

También es frecuente que en los tratos preliminares de la fusión de empresas queden reflejados este tipo de acuerdos.

Recordamos que en la elaboración y negociación de un pacto de socios de dos mercantiles por nuestros abogados mercantiles, éste asunto se trató hasta el punto de incorporar cláusulas penales por incumplimiento. Se quería potenciar una marca comercial por situación estratégica, incorporando capital y otros activos para potenciarse en un mercando competitivo cuya “parte del pastel” se repartían ambas.

Siempre que se prepare un pacto de socios, habrá que asegurar que la información que se facilite por una de ellas, no deje en evidencia cual es su modus operandi, a los efectos de no perfeccionarse el acuerdo y tener a la competencia con conocimientos ciertos de tu actividad, aunque la recomendación de nuestros abogados mercantiles es que siempre que haya buena voluntad a la hora de cerrar un acuerdo, no se establezcan serias restricciones con las cláusulas, ya que en muchas ocasiones lo jurídico bloquea a lo comercial, y eso puede frustrar las expectativas de negocio.

Pacto de no concurrencia en el personal de Alta Dirección

Sin entrar en valoraciones acerca de la existencia o no de relación laboral, si podemos decir que es uno de los casos donde más problemática podemos encontrar.

El artículo 1.2 del R.D. 1382/1985, de 1 de agosto, considera personal de alta dirección “a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad“.

Como en toda relación laboral donde se quiera reclamar un incumplimiento de pacto de permanencia o concurrencia, debe de quedar muy claro cuál es la retribución compensatoria que la empresa debe pagar al trabajador y, a poder ser, que conste ese concepto reflejado en la nómina.

La clave del concepto de personal de alta dirección estriba en consecuencia no en poseer poderes sino en ejercitar esos poderes.

¿Qué hacer ante el impago de nóminas por el concepto de pacto de permanencia o no competencia?

Siempre que se produzca un impago total o un retraso  en el pago de los salarios podrás acudir a su reclamación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación (SMAC).

Te recomendamos que visites nuestra publicación para saber cuándo se considera retraso en el pago de nóminas, y especialmente sus plazos, que para el caso que estamos tratando, los efectos que pueden dar lugar es a la nulidad de dicho pacto de exclusividad, o lo que es lo mismo, a no ser puestos como condición en el contrato, con las consecuencias que para la empresa tendría, si finalmente el trabajador decide prestar servicios para una empresa o sector que “tiene prohibido”.

El pacto de no concurrencia del trabajador y el despido improcedente

Si el trabajador ha sido despedido, y estamos en presencia de un despido improcedente,  habrá que estar pendientes de dos circunstancias:

  1. Que la extinción del contrato no se hubiere debido al incumplimiento por el trabajador de las obligaciones que le corresponden.
  2. Que una vez extinguido el contrato, el trabajador este obligado a no competición el empresario o a no prestar sus servicios para otro empresario competidor del mismo.

 

Hay resoluciones en las que se viene estableciendo indemnizaciones especiales distintas a las que podrían corresponderte por despido improcedente, y entre otros aspectos, se tendrán en cuenta: lista de clientes antes y después de la relación laboral, volumen de ventas, etc.

¿Cómo proceder a la reclamación de indemnización por incumplimiento de contrato?

 

No nos cansaremos de decir que en materia laboral hay que estar al caso en cuestión, pero como ya tuvimos oportunidad de tratar en el artículo acerca del incumplimiento de contrato, los contratos entre empresario y trabajador producen derechos y obligaciones, y del interés de las partes saber qué condiciones tiene el contrato, y para el caso en cuestión, saber qué ocurre si he estado percibiendo una determinada dotación económica por ese pacto de exclusividad que he firmado con la empresa.

Tanto la empresa como el trabajador que vean perjudicados sus derechos, podrán acudir al Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación (SMAC) para presentar papeleta de conciliación e intentar solucionar este asunto por vía amistosa. En caso contrario, no quedará más opción que presentar la demanda oportuna, por lo que te recomendamos que previamente, tengas asesoramiento de abogados laborales.

 

 

¿Es nulo por discriminatorio un despido estando de baja?

Justo un año después, nos volvemos a repetir la pregunta acerca de si un despido estando de baja es legal o podría llegar a ser un despido nulo por resultar discriminatorio.

En unos tiempos donde las resoluciones judiciales dejan muchas dudas por resolver y cuesta mucho ver cómo se unifican criterios, una reciente sentencia del Juzgado de lo Social núm. 33 de Barcelona, de fecha 23 de diciembre de 2016, en relación con una Sentencia del Tribunal de Justicia Europea de  1 de diciembre de 2016, vuelve agitar un asunto que tanto por jurisprudencia como por doctrina estaba asentado.

No vamos a modificar lo establecido por el artículo anterior, sino que lo vamos a complementar con lo que dicen estas recientes sentencia, y seguiremos afirmando que el despido estando de baja es legal (siempre que el despido no constituya una discriminación por razón de discapacidad), aunque tendremos que examinar el caso en cuestión para analizar todos los hechos que han ido sucediendo, y saber enfocar bien la demanda sobre lo que pedimos.

Para bien o para mal, el despido es libre, y el que un empleado esté de baja por enfermedad o accidentes laboral no impide que puedan darse circunstancias para que el despido estando de baja sea procedente.

¿TE PUEDEN DESPEDIR ESTANDO DE BAJA?

Diferencia entre discapacidad y estar de baja.

La Constitución Española y el Estatuto de los Trabajadores recogen como derechos laborales de los trabajadores, y en relación con el trabajo, a no ser discriminados por razón de discapacidad, siempre que se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate.

La condición personal de discapacidad se ha convertido en causa legal de discriminación.

La enfermedad es una situación contingente de mera alteración de la salud, y que esta situación puede afectar por más o menos tiempo a la capacidad del trabajador para realizar sus funciones en el puesto ocupado. En cambio, la discapacidad es una situación permanente de minusvalía física, psíquica o sensorial, y que altera de manera permanente las condiciones de vida de la persona discapacitada.

La discapacidad es considerada como un ‘estatus’ que se reconoce oficialmente mediante una determinada declaración administrativa, la cual tiene validez por tiempo indefinido.

Por lo tanto, las razones para evitar cualquier situación discriminatoria a los discapacitados, en el ámbito de las relaciones de trabajo, no podrán equipararse a las que concurran en las personas afectadas por enfermedades o dolencias simples.

Resumiendo, para analizar el caso habrá que ver si el despido estando de baja es en razón de la enfermedad o por motivos de incapacidad o discapacidad.

La Sentencia de 23 de diciembre de 2016 del Juzgado de lo Social núm.33 de Barcelona  viene a establecer que el despido estando de baja médica se considera despido nulo si el motivo real es la situación de incapacidad con una duración incierta derivada un accidente laboral.

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¿Es legal el despido estando de baja por causas económicas y/o disciplinarias?

Pues en estos casos también tenemos que decir que SI, no obstante, habrá de justificar por parte de la empresa, que concurren esas circunstancias y que no existen otros motivos por los cuales el despido estando de baja el trabajador se puedan fundar en causa discriminatoria alguna. En este caso te recomendamos que eches un vistazo al artículo que publicamos sobre tipos de despido en el enlace que acompaña.

La doctrina viene afirmando que el despido estando de baja no es per se discriminatorio, sino que tiene que probar la existencia de estos indicios. La carta de despido es un claro ejemplo acerca de cuál es la verdadera causa del despido y que el mismo se basa en causas económicas.

Respecto de las disciplinarias ocurre exactamente lo mismo. Contamos como anécdota el asunto en el que un trabajador estando de baja, decidió irse de viaje a Punta Cana, no informando a la empresa (reconocida dentro del sector textil y alimentación), mientras se encontraba incapacitada para poder incorporarse al trabajo. Los equipos de inspección de la empresa, al cabo de unos meses, encontraron fotografías del trabajador en una conocida red social durante las mismas fechas en las que se encontraba de baja, lo que le obligó a tener de formalizar una baja voluntaria.

Quizá es poco frecuente este tipo de inspecciones pero las redes sociales, a veces son también nuestro peor aliado.

El despido estando de baja es nulo cuando…

El trabajador esté protegido en casos como embarazadas, trabajadores con permiso de lactancia, protección por cuidado de menores con reducción de jornada (ahora hasta 12 años), e incluso en las bajas medicas que pueda sufrir un representante de los trabajadores.

¿Es discriminatorio despedir estando de baja por enfermedad relacionada con la gestación?

El Tribunal Supremo ya se pronunció en el 2009 para decir que “sólo en determinados supuestos de enfermedades derivadas del embarazo que están ligadas a la condición de mujer, puede el despido por estar de baja médica o enfermedad ser calificado como despido discriminatorio, viciado de nulidad”

Estos casos son aplicables a la mujer, en tanto en cuanto, las enfermedades derivadas del embarazo, las padecen ellas, y esos supuestos pueden calificarse como despido discriminatorio por razón del sexo, y como afirma el Tribunal Constitución “por situarlas en posición de desventaja con respecto a los hombres”.

¿Cómo te pueden comunicar el despido estando de baja?

Lo recomendable es que la carta de despido se entregue “en mano”. En caso contrario, por cualquier otro medio que pueda dejarse constancia de dicha comunicación, como por ejemplo un burofax, carta certificada con acuse de recibo, etc. Ha habido casos que dichas notificaciones han sido comunicadas por WhatApp (con los problemas que eso supone).

No olvidemos que la carta de despido tiene por finalidad poner en conocimiento del empleado los hechos que motivan, en este caso, el despido estando de baja, motivos que fundarse en causas económicas o disciplinarias.

Nuestros abogados laboralistas recuerdan a las empresas que no se deben de olvidar los requisitos fundamentales que deben de contener la carta de despido, y que dejamos referenciado un artículo que habla sobre las obligaciones del empresario: dar la indemnización al trabajador con la carta de despido en el siguiente enlace.

Cuando el trabajador no esté de acuerdo con el despido estando de baja podrá acudir a los Juzgados y Tribunales del lugar para pretender un despido improcedente o nulo, a los efectos de interesar ser readmitido de nuevo en la empresa o bien recibir una indemnización.

¿Es posible obtener indemnización por despido estando de baja?

Aquí tendríamos que ver dos situaciones:

1.- Que te vayan a despedir estando de baja, con derecho a la indemnización que te corresponda.

2.- Acudir a un procedimiento judicial laboral y que se resuelva como despido nulo.

Respecto de la primera cuestión nada que objetar, no obstante, si se resuelve que el despido es nulo, si podría dar derecho a una indemnización, tanto por daños materiales como morales.

La Sentencia de 23 de diciembre de 2016 del Juzgado de lo Social núm.33 de Barcelona  hace mención a la diferencia entre “improcedencia” y nulidad.

La calificación de improcedencia se establece al no quedar acreditada la causa disciplinaria u “objetiva” invocada por la empresa, que no sea un despido sin causa, teniendo derecho a una indemnización de 33 días.

La nulidad se reservará para despidos discriminatorios o lesivos.

El despido nulo, además, obligaría a la empresa a la readmisión y a tener que pagar los salarios de tramitación que pudieran corresponder, no obstante, hay que estar al caso en cuestión.

¿Cómo actuar ante un despido estando de baja laboral?

Este es otro caso donde previamente tendrás que reclamar a la empresa por tus derechos, y como en todo procedimiento laboral, tendrás que acudir hasta el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación (SMAC) para acercar posturas respecto a la resolución del contrato de trabajo.

Antes de nada, deberás presentar papeleta de conciliación y en caso de que no haya avenencia, podrás iniciar la correspondiente demanda.